ארבץ, שני, מור ושות' משרד עורכי דין ונוטריון Arvatz, Shany, Moore & Co Law Firm & Notary
רח' תובל 40, רמת גן
5252247, קומה 20
טלפון משרד
03-6120378

העליון פסק: לא ניתן להגיש העתק צילומי של ערבות במכרז

עו"ד אוהד שני

 

מאמר 7

 

העליון פסק: לא ניתן להגיש העתק צילומי של ערבות במכרז

 

כידוע, דיני המכרזים הינם דינים מיוחדים, אשר נדונים בדרך כלל בבית המשפט מיוחד, שהוא בית המשפט לעניינים מינהליים.

דיני המכרזים נקבעו כדי לשמור על מערכת ההתקשרויות של המדינה וגורמים הקשורים אליה, כך שתהא שיוויונית ובסופו של יום תוכל המדינה לקבל את ההצעות הטובות ביותר בין המצעים השונים.

בדרך כלל, כאשר מגישים מכרז, על המציע להגיש אישורים על עמידה בתנאי הסף, וכן ערבות בנקאית שנועדה, בדרך כלל, להבטיח את הוצאות המדינה (או מזמין המכרז) אם הזוכה יחזור בו מהצעתו.

רבות נכתב על החשיבות של המצאת ערבות בנקאית מדוייקת בהתאם לנוסח אותו דורש מזמין המכרז, נקבע כי כל סטייה קלה בעניין הערבות הבנקאית (אם במועד פקיעת תוקף הערבות, אם בנוסח וכיו"ב) מהווה פגיעה העיקרון השוויון בין המציעים, והצעה כזו תפסל על הסף.

לאחרונה (26/5/2020) נדרש בית המשפט העליון (עע"מ 7230/19), לשאלה האם משתתף במכרז שצירף העתק צילומי של כתב הערבות הבנקאית שהוא נדרש להגיש לפי תנאי המכרז מקיים את תנאי הסף של המכרז והאם צירף כזה פוסל את ההצעה של המציע על הסף?

שאלה זו עלתה לאחר שבית המשפט לעניינים מינהליים קיבל עתירה שהגיש מציע שנפסל, כנגד החלטת ועדת המכרזים של העירייה לפסול את הצעת המשיבה מחמת אי צירוף כתב הערבות המקורי. בית המשפט המחוזי קבע, כי לא נפל פגם בערבות הבנקאית למרות שהמציעה צירפה העתק צילומי של הערבות. המציעות האחרות במכרז לא הסכימו לתוצאה שקבע בית המשפט לעניינים מינהלים והן הגישו ערעור לבית המשפט העליון.

בבית המשפט העליון נחלקו דעות של השופטים ובית המשפט העליון (מפי השופטת ברק-ארז ובהסכמת המשנה לנשיאה  השופט מלצר, בניגוד לדעתו החולקת של השופט אלרון) קיבל את הערעורים ופסק כי:
השופטת ברק-ארז פסקה כי פסילת ההצעה מחויבת משיקולים של שוויון ויעילות, העולה בקנה אחד עם הגישה המחמירה הנוהגת בהלכה הפסוקה ביחס לפגמים בערבות. פסילת ההצעה מחויבת גם נוכח כך שמדובר בפגם הכרוך בפגיעה פוטנציאלית בעקרון השוויון, נוכח נוסח המכרז ושיקולים מעשיים הנוגעים לעבודת ועדת המכרזים, וכן על הוכחות כבדות משקל יותר ביחס לפרקטיקה הבנקאית מצד מי שמבקש להסתמך עליה.
נקודת המוצא היא גישתה המחמירה של הפסיקה ביחס לפגמים שנפלו בערבויות שצורפו להצעות במכרזים, לפיה פגמים בערבות יביאו, ככלל, לפסילת הצעה שהוגשה במסגרת מכרז, ללא תלות במהות הפגם או בכוונת המציע. ככלל לא ניתן להכשיר פגם בערבות שיש בו פוטנציאל לפגיעה בשוויון. המצאת הערבות עצמה היא תנאי מחייב לשמירה על עקרון השוויון. וזאת מכוון שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע, מאחר שהבנק הנותן את הערבות צפוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה. כך, אי-המצאת הערבות בפועל עשוי להותיר בידי המציע אפשרות לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחתן של ההצעות. יש חשש כי צד המצרף העתק צילומי של ערבות בנקאית יוכל לחזור בו מן ההשתתפות במכרז בכך שיימנע מלהגיש את המקור ובדרך זו לפגוע ביכולתו של המזמין לממש את הערבות הבנקאית מפר את השוויון בין המשתתפים במכרז.
ועוד, לפי נוסח המכרז על המציע להגיש ערבות בנקאית, ולצרף ערבות זו להצעתו. נוסח זה מעיד לכאורה על דרישה של המצאה פיזית של הערבות הבנקאית המקורית עצמה; בשל רגישותו הרבה של מסמך הערבות, צורת הדפסתו ומתכונתה היא עניין שאין להקל בו ראש, וההנחה שהעתק צילומי יכול להספיק מוקשית במיוחד.
המשנה לנשיאה מלצר סבר כי יש לראות בהגשת העתק צילומי של הערבות כפגם המצדיק את פסילת ההצעה, אפילו אם המציעה התיימרה לתקן את הדבר מיד לאחר מכן. השופט אלרון סבר בדעת מיעוט חולקת, כי אין לפסול הצעה שצורף לה עותק מכתב הערבות המקורי, אלא במקרים שבהם יש בכך כדי להעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים, ובפרט, כאשר הדבר עלול להקשות על מימוש הערבות. במקרה זה לא ניתן להצביע על יתרון כלשהו בו זכתה המציעה כתוצאה מהגשת עותק מכתב הערבות המקורי, ובפני ועדת המכרזים לא עמד חשש שלא תוכל לממש את הערבות. לפיכך לא היה מקום לפסול את הצעת המציעה, וזאת כפי שקבע בתחילה בית המשפט לעניינים מינהליים.

לסיכום ניתן לומר, כי בית המשפט התריע פעם נוספת בפני כלל המציעים במכרזים, כי אין שום אפשרות "לשחק" בכל הקשור לערבות הבנקאית המצורפת למכרז, ויש לבצע את הוראות המכרז ותנאי הסף ככתבם ולכשונם.